Ilona Bałdyga

ekspert compliance
aplikant radcowski

Od 2005 jestem związana z rynkami finansowymi i kapitałowymi. Pracowałam dla banków i domów maklerskich oraz wspierałam inne podmioty działające na tych rynkach od strony zapewnienia zgodności ich działalności z wymogami prawnymi i wymogami organów nadzoru.
[Więcej >>>]

Skontaktuj się!

Być może to będzie niespodzianką dla niektórych czytelników w jakiej formie prawnej może działać dom maklerski. Dom maklerski może działać nie tylko jako spółka kapitałowa tj. spółka akcyjna lub spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ale także jako spółka osobowa.

Wybór formy prawnej dla domu maklerskiego będzie uzależniony od zakresu działalności maklerskiej jaką zamierza on prowadzić.

Spółki akcyjne i spółki z ograniczoną odpowiedzialnością zgodnie z przepisami ustawy o obrocie instrumentami finansowymi mogą prowadzić działalność w pełnym zakresie usług maklerskich, mogą więc świadczyć każdą z usług maklerskich, natomiast spółki osobowe mogą działać w  ograniczonym zakresie, tj:

  • spółka komandytowo-akcyjna może prowadzić działalność maklerską w zakresie przyjmowania i przekazywania zleceń nabycia lub zbycia instrumentów finansowych, zarządzania portfelami, w skład których wchodzi jeden lub większa liczba instrumentów finansowych; doradztwa i innych usług w zakresie łączenia, podziału oraz przejmowania przedsiębiorstw; doradztwie inwestycyjnym; doradztwa dla przedsiębiorstw w zakresie struktury kapitałowej, strategii przedsiębiorstwa lub innych zagadnień związanych z taką strukturą lub strategią; sporządzana analiz inwestycyjnych, analiz finansowych oraz innych rekomendacji o charakterze ogólnym dotyczących transakcji w zakresie instrumentów finansowych; świadczenia usług dodatkowych związanych z umową o gwarancję emisji
  • spółka komandytowa, spółka partnerska, spółka jawna mogą prowadzić działalność maklerską w zakresie przyjmowania i przekazywania zleceń nabycia lub zbycia instrumentów finansowych; doradztwa inwestycyjnego, doradztwa dla przedsiębiorstw w zakresie struktury kapitałowej, strategii przedsiębiorstwa lub innych zagadnień związanych z taką strukturą lub strategią; doradztwa i innych usług w zakresie łączenia, podziału oraz przejmowania przedsiębiorstw; sporządzania analiz inwestycyjnych, analiz finansowych oraz innych rekomendacji o charakterze ogólnym dotyczących transakcji w zakresie instrumentów finansowych

Zatem spółki osobowe  nie mogą świadczyć usług maklerskich z których wykonywaniem wiąże się konieczność  zaangażowania wysokiego kapitału własnego, które wiążą sie z przechowywaniem aktywów klientów lub które wiążą się z koniecznością zapewnienia nieprzewanego świadczenia takiej usługi, co w praktyce wymaga zaangażowania raczej skomplikowanych środków techniczno-organizacyjnych.

Wymogi wobec wspólników spółek osobowych

Komplementariuszami w spółce komandytowo-akcyjnej lub komandytowej, oraz wspólnikami w spółce jawnej czy partnerami w spółce partnerskiej mogą być wyłącznie osoby posiadające licencję maklera papierów wartościowych lub doradcy inwestycyjnego.

Takich wspólników musi być w spółce co najmniej dwóch. Jak widać wymogi te dotyczą wspólników posiadających nieograniczoną odpowiedzialność swoim majątkiem za zobowiązania spółki.

W domach maklerskich działających jako spółki kapitałowe wymogi określone kompetencyjne również istnieją – lecz dotyczą członków zarządu lub pracowników.

A w praktyce….

W praktyce domy maklerskie to spółki akcyjne lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością. Na dzień dzisiejszy żaden podmiot posiadający zezwolenie na prowadzenie działalności maklerskiej nie działa w formie spółki osobowej.

Nawet te, których działalność maklerska jest ograniczona do jednej czy dwóch usług maklerskich.  Co zupełnie nie dziwi biorąc pod uwagę nieograniczoną odpowiedzialność wspólników spółek osobowych i jednocześnie dość wysokie wymogi co do kapitału domu maklerskiego.

Intencją wprowadzenia w roku 2005 możliwości prowadzenia działalności maklerskiej w formie spółki osobowej było zwiększenie konkurencyjności na rynku. W takiej formie mogłyby działać bardzo niszowe domy maklerskie z wąską specjalizacją prowadzone przez ekspertów z doświadczeniem w danej specjalizacji lub podmioty, które prowadziłyby np. jedną czy dwie nieskomplikowane działalnóści. Jendak w praktyce rynek nie polubił domów maklerskich w formie spółek osobowych.

***

Po przeczytaniu: „W jakiej formie prawnej może działać dom maklerski?”, zapraszam również do lektury:

Dom maklerski może powstać i funkcjonować jako spółka kapitałowa lub spółka osobowa. Jednak wysokość kapitału założycielskiego jest inna niż w wypadku wymogów dla danej spółki działającej w innej branży.

Co to jest kapitał założycielski domu  maklerskiego

Kapitał założycielski domu maklerskiego to suma kapitału zakładowego w wielkości, w jakiej został wpłacony, kapitału zapasowego, niepodzielonego zysku z lat ubiegłych oraz kapitałów rezerwowych z wyłączeniem kapitału z aktualizacji wyceny, pomniejszoną o niepokrytą stratę z lat ubiegłych.

Zaś w przypadku spółki jawnej, partnerskiej lub komandytowej przez kapitał zakładowy rozumie się sumę wkładów wniesionych do spółki przez jej wspólników.

Wysokość kapitału założycielskiego domu maklerskiego

Wysokość kapitału założycielskiego zależna jest od rodzaju prowadzonej działalności.

Ogólną zasadą jest, ze minimalna wysokość kapitał założycielskiego domu maklerskiego na prowadzenie działalności maklerskiej to równowartość w złotych 125 000 euro.

Kwota ta wynika z dostosowania się do wymogów dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2013/36/UE.

Są jednak wyjątki co do wymaganej wysokości kapitału założycielskiego:

  1. równowartość 50 000 euro w złotych – dla domu maklerskiego nie prowadzącego działalności polegającej na przechowywaniu lub rejestrowaniu instrumentów finansowych, w tym prowadzeniu rachunków papierów wartościowych, rachunków derywatów i rachunków zbiorczych, oraz prowadzeniu rachunków pieniężnych, pod warunkiem, że nie prowadzą działalności wymienionej w punktach 2 i 3 poniżej
  2. równowartość 730 000 euro w złotych – dla domu maklerskiego prowadzącego działalność w zakresie: nabywania lub zbywania na własny rachunek instrumentów finansowych, świadczenia usług w wykonaniu zawartych umów o gwarancję emisji lub zawieraniu i wykonywaniu innych umów o podobnym charakterze, jeżeli ich przedmiotem są instrumenty finansowe, prowadzenia ASO, prowadzenia OTF (taka wysokość kapitału nie jest wymagana gdy dom maklerski prowadzi działalność nabywania lub zbywania na własny rachunek instrumentów finansowych wyłącznie w zakresie określonych w szczegółowych przepisach transakcji długoterminowych wyłącznie w zakresie transakcji długoterminowych, a jednocześnie nie świadczy usług w gwarantowania emisji lub zawieraniu i wykonywaniu innych umów o podobnym charakterze, których  przedmiotem są instrumenty finansowe)
  3. równowartość 25 000 euro w złotych – dla domu maklerskiego nie prowadzącego działalności polegającej na przechowywaniu lub rejestrowaniu instrumentów finansowych, w tym prowadzenia rachunków papierów wartościowych, rachunków derywatów i rachunków zbiorczych, oraz prowadzeniu rachunków pieniężnych, i który prowadzi jeden lub kilka rodzajów działalności, o których mowa w art. 69 ust. 2 pkt 1, 2, 4 i 5 ustawy o obrocie instrumentami finansowymi (tj. przyjmowanie i przekazywanie zleceń nabycia lub zbycia instrumentów finansowych, wykonywaniu tych zleceń na rachunek dającego zlecenie, zarządzanie portfelami, w skład których wchodzi jeden lub większa liczba instrumentów finansowych, doradztwo inwestycyjne) będąc jednocześnie agentem ubezpieczeniowym, agentem oferującym ubezpieczenia uzupełniające, brokerem ubezpieczeniowym albo brokerem reasekuracyjnym w rozumieniu ustawy z dnia 15 grudnia 2017 r. o dystrybucji ubezpieczeń
  4. obowiązek zawarcia umowy ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej za szkody powstałe w związku z prowadzeniem działalności maklerskiej dla domu maklerskiego nie prowadzącego działalności przechowywania lub rejestrowania instrumentów finansowych, w tym prowadzeniu rachunków papierów wartościowych, rachunków derywatów i rachunków zbiorczych, oraz prowadzeniu rachunków pieniężnych, i prowadzącego jeden lub kilka rodzajów działalności, o których mowa w art. 69 ust. 2 pkt 1, 2, 4 i 5 ustawy o obrocie instrumentami finansowymi (tj. przyjmowanie i przekazywanie zleceń nabycia lub zbycia instrumentów finansowych, wykonywaniu tych zleceń na rachunek dającego zlecenie, zarządzanie portfelami, w skład których wchodzi jeden lub większa liczba instrumentów finansowych, doradztwo inwestycyjne) oraz nie posiadającego kapitału w wysokości, o której mowa odpowiednio w pkt. 1 lub 3

Ustalanie równowartości kwoty kapitału w złotych

Równowartość wymaganej kwoty kapitału w złotych ustala się stosując średni kursu euro NBP z dnia poprzedzającego dzień złożenia wniosku o udzielenie zezwolenia na prowadzenie działalności maklerskiej.

Ponieważ temat możliwości ubiegania się o odszkodowanie za szkodę, która powstała w wyniku współpracy ze spółką umieszczoną na liście ostrzeżeń publicznych KNF jest ciekawy tak dla podmiotów rynku finansowego jak i dla ich klientów – to dziś dwa bardzo ciekawe orzeczenia w sprawach o odszkodowania – przeciwko Skarbowi Państwa i przeciwko bankowi, który prowadził rachunki spółki wpisanej na listę ostrzeżeń.

Pozwany: Skarb Państwa

Klient firmy, która znajdowała się na liści ostrzeżeń podpisał z tą firmą umowę, powierzył swoje środki, które niestety później stracił.

Postanowił zatem ubiegać się od Skarbu Państwa oraz Prokuratora Generalnego zwrotu zainwestowanej kwoty.

Klient twierdził, że nie posiadał w tamtym okresie informacji o zagrożeniu, jakie niesie ze sobą współpraca ze spółką, i nie był w stanie takiej wiedzy zdobyć, ponieważ nie była ona ogólnodostępna, mimo, że umowę ze spółką podpisał w czasie gdy była ona od dwóch lat umieszczona na liście ostrzeżeń publicznych, a ponadto organy państwa działały w tej sprawie zbyt opieszale, i miało to wpływ na jego szkodę.

W tym czasie też KNF złożyła zawiadomienie o podejrzeniu popełnienia przestępstwa do prokuratury. Zgodnie z treścią orzeczenia powód:

źródła swojej szkody upatrywał w zachowaniu Skarbu Państwa w postaci zaniechania ze strony instytucji państwowych, a w szczególności w zawinionym zaniechaniu należytego informowania opinii publicznej o niezgodnej z prawem działalności spółki.

Ubiegając się o odszkodowanie od Skarbu Państwa musimy pamiętać, że jego odpowiedzialność za szkodę uzależniona jest od łącznego spełnienia, zgodnie z art. 417 § 1 kodeksu cywilnego, przesłanek:

  • wystąpienia szeroko pojętej szkody (w tym krzywdy),
  • niezgodnego z prawem działania lub zaniechania przy wykonywaniu władzy publicznej oraz normalnego związku przyczynowego pomiędzy zachowaniem funkcjonariuszy a szkodą,

Na podstawie art. 417 § 1 KC:

za szkodę wyrządzoną przez niezgodne z prawem działanie lub zaniechanie przy wykonywaniu władzy publicznej ponosi odpowiedzialność Skarb Państw lub jednostka samorządu terytorialnego lub inna osoba prawna wykonująca tę władzę z mocy prawa.

Klient w tej sprawie (Wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie, I Wydział Cywilny z dnia 23 października 2015 r., sygn. I C 852/15) niestety nie uzyskał odszkodowania, ponieważ nie były spełnione wyżej wymienione przesłanki.

Nie udało się ustalić normalnego związku przyczynowego między działaniami KNF a szkodą powoda, a poza tym  KNF nie działała bezprawnie.

KNF umieściła zgodnie z obowiązkiem ustawowym, spółkę na liście ostrzeżeń publicznych informując, że spółka nie posiada zezwolenia na prowadzenie działalności polegającej na wykonywaniu czynności bankowych, w tym na przyjmowanie wkładów pieniężnych w celu obciążania ich ryzykiem, i złożyła zawiadomienie o podejrzeniu popełnienia przestępstwa do prokuratury.

Pozwany: bank prowadzący rachunki spółki wpisanej na listę ostrzeżeń publicznych KNF

Grupa osób poszkodowanych przez spółkę wpisaną na listę ostrzeżeń publicznych KNF wniosła pozew przeciwko bankowi, który prowadził rachunki bankowe tej spółki oraz zawarł ze spółką umowy o  udostępnienie skrytek sejfowych.

Klienci spółki, których inwestycje poczynione za pośrednictwem spółki poniosły klęskę, zarzucili bankowi, że nie dopełnił obowiązków denuncjacyjnych, oraz że kontynuował współpracę ze spółką mimo, że wiedział że spółka prowadzi działalność niezgodną z prawem (wiedział o tym, że jest ona na liście ostrzeżeń publicznych KNF).

Poszkodowani klienci spółki zawierali z nią umowy na obrót i przechowywanie metali szlachetnych, wpłacając inwestowane środki na rachunki bankowe prowadzone przez pozwany bank.

Rachunki te były wskazane w umowach podpisywanych przez klientów ze spółką, a poza tym materiały reklamowe spółki zawierały informację, że środki klientów są inwestowane w metale szlachetne przechowywane są w skrytkach w tym konkretnie pozwanym banku. Bank jednak w umowie ze spółką zakazał jej informowania publicznie, że prowadzi dla niej rachunki.

W czasie gdy konsumenci zawierali umowy ze spółka było już prowadzone śledztwo względem osób nią zarządzających, a sama spółka była wpisana już w tym czasie na listę ostrzeżeń publicznych, zaś KNF złożyła zawiadomienie o podejrzeniu popełnienia przestępstwa.

Bank również złożył zawiadomienie o podejrzeniu popełnienia przestępstwa oraz zawiadomienie do Generalnego Inspektora Informacji Finansowej dotyczące spółki – zrobił to po ok. półtora roku obserwacji i monitorowania aktywności spółki na rachunkach prowadzonych w banku.

Poszkodowani klienci zarzucali bankowi, że miał wiedzę o nielegalnym działaniu spółki. Wiedział, że jest ona na liście ostrzeżeń publicznych KNF, a także miał widzę o wykorzystywania wizerunku banku  materiałach reklamowych spółki, a to ich zdaniem uwiarygadniało jej ofertę wobec konsumentów, a wręcz pośrednio legitymizowało działania spółki.  Bankowi zarzucono bezprawność czynów i bezprawność zaniechania.

Według klientów bank powinien podjąć działania tj. złożyć zawiadomienie o przestępstwie i wypowiedzieć rachunki spółce o wiele wcześniej niż to faktycznie zrobił i gdyby to zrobił wystarczająco wcześnie to oni nie ponieśliby szkody (szkoda by po prostu w takim wypadku nie powstała).

Potwierdza to fakt, że w praktyce w momencie wypowiedzenia przez bank umowy o prowadzenie rachunków spółce jej działalność została zablokowana.

Istota sporu w tej sprawie, rozpatrywanego przez Sądu Okręgowego w Warszawie (Wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 31 lipca 2019 roku, sygn. XXV C 250/18) sprowadzała się do odpowiedzi pytania:

a) Czy Pozwany Bank powinien był na podstawie prawa bankowego i/lub ustawy o przeciwdziałaniu praniu pieniędzy i/lub obowiązujących go norm deontologicznych dokonać jakichś czynności, których zaniechał, a jeżeli tak, to jakich i w jakim terminie?

b) Czy zaniechanie takich czynności przez Bank można ocenić jako działanie bezprawne, co najmniej naruszające zasady współżycia społecznego?

c) Czy gdyby Pozwany Bank wykonał te obowiązki w odpowiednim czasie, to spowodowałoby to zablokowanie działalności (…), co skutkowałoby brakiem szkody poniesionej przez Członków Grupy? (związek przyczynowy).

Sad nie przyznał jednak racji powodom ponieważ nie wykazali przede wszystkim istnienia wszystkich koniecznych przesłanek odpowiedzialności odszkodowawczej, w tym przede wszystkim istnienia adekwatnego (bezpośredniego) związku przyczynowego pomiędzy działaniem (zaniechaniem) pozwanego a szkodą powoda. Sąd przyjął również, że działania (zaniechania) pozwanego nie miały charakteru bezprawnego(…)

***

Zatem jak wynika z praktyki uznanie za zasadne roszczenia o odszkodowanie za straty poniesione w wyniku nawiązania współpracy ze spółką wpisaną na listę ostrzeżeń publicznych KNF nie jest łatwe, żeby nie powiedzieć, że prawie niemożliwe.

We wcześniejszych wpisach dotyczących listy ostrzeżeń publicznych KNF, pisałam, że wpisanie podmiotu na listę ostrzeżeń publicznych może spowodować negatywne konsekwencje dla firmy. Czy w przypadku szkody dla firmy może ona ubiegać się o odszkodowanie lub o usunięcie z listy? Dziś właśnie o tym.

Odszkodowanie za umieszczenie na liście ostrzeżeń KNF?

Po kilkunastu latach funkcjonowania listy ostrzeżeń KNF mieliśmy już do czynienia z sytuacjami, gdy firma umieszczona na liście poniósłszy negatywne konsekwencje biznesowe publikacji jej nazwy na liście postanowiła ubiegać się o odszkodowanie od Skarbu Państwa za naruszenie dóbr osobistych.

Z takim pozwem wystąpiła znana chyba wszystkim spółka Amber Gold Sp. z o.o. Uprzedzając Wasze zdziwienie takim pozwem tej akurat spółki muszę dodać, że w tym czasie postępowanie karne jeszcze nie było na tak zaawansowanym etapie (choć już toczyło się postępowanie o podejrzenie popełnienia przestępstwa), aby taki pozew mógł budzić ogromne zdziwienie.

Spółka wtedy nadal funkcjonowała i próbowała odzyskać tym pozwem m.in. dobre imię.

Spółka zarzuciła w pozwie, że KNF naruszyła jej dobra osobiste zamieszczając jej nazwę na liście ostrzeżeń publicznych KNF. Przesyłając do banków pisma, w których mowa była o ryzyku reputacyjnym związanym ze współpracą ze spółką.

W tym czasie istniało już bowiem podejrzenie, że spółka, nie posiadając zezwolenia na przyjmowanie od klientów wkładów pieniężnych w celu obciążania ich ryzykiem, może taką działalność prowadzić.

Te działania KNF spowodowały negatywne skutki dla spółki. Wpływ na reputację i zamieszanie wokół spółki na rynku (co kilka lat później okazało się całkowicie uzasadnione). Ogólne podstawy uzasadnienia wyroku w tej sprawie podała do publicznej wiadomości KNF. Zgodnie z komunikatem KNF dotyczącym powództwa spółki:

Powód wnosił o opublikowanie przez Komisję Nadzoru Finansowego (KNF) przeprosin, orzeczenie zakazu publikacji przez KNF ostrzeżeń publicznych odnośnie Amber Gold Sp. z o.o. oraz zobowiązanie KNF do usunięcia ich z archiwum strony, a także wpłaty przez Komisję 30 tysięcy złotych zadośćuczynienia na cel społeczny. W zakresie wzmiankowanego listu skierowanego do banków wnoszono o zobowiązanie KNF do przekazania wszystkim działającym na terenie Polski bankom sprostowań twierdzeń zawartych we wzmiankowanej korespondencji.

Sąd uznał w tej sprawie, że nie doszło do naruszenia dóbr osobistych spółki (wyroki z 20 listopada 2012, sygn. akt I C 644/12 oraz I C 648/12), a także, że:

KNF prowadząc listę ostrzeżeń publicznych wypełnia cele nałożone przez przepisy prawa. 

Lista ostrzeżeń publicznych prowadzona przez KNF nie może być traktowana jako źródło zakazu prowadzenia działalności dla Spółki. Jest bowiem formą opublikowania zgodnych ze stanem faktycznym informacji. […] umieszczenie Amber Gold Sp. z o.o. na liście ostrzeżeń publicznych nie można traktować jako naruszenia dóbr osobistych […]

Sąd uznał także, że listy wystosowane do banków przez KNF również nie naruszyły dóbr osobistych.  Zawierały prawdziwe informacje, a banki po otrzymaniu pisma KNF nie były wcale zobowiązane do wypowiedzenia rachunków bankowych spółce.

Bank bowiem mając wiedzę o tym, że spółka jest na liście ostrzeżeń powinien podjąć obserwację i ocenę ryzyka jej działań. W praktyce konsekwencją oceny ryzyka może być, choć nie musi, wypowiedzenie rachunku bankowego.

Działania KNF zostały sąd uznał za działania w granicach i na podstawie prawa, były one wypełnieniem obowiązków nałożonych na urząd ustawą tj. stanowiły realizację obowiązku informacyjnego i dbałości o bezpieczeństwo i stabilność na rynku poprzez upublicznienie informacji o tym, że prowadzone było postępowanie wobec spółki.

Żądanie usunięcia spółki z listy ostrzeżeń publicznych – czy to zadziała?

Inna spółka umieszczona na liście ostrzeżeń publicznych złożyła w 2010 roku skargę na KNF do Prezesa Rady Ministrów podnosząc, że działanie polegające na prowadzeniu listy ostrzeżeń publicznych narusza zasadę praworządności i wykracza poza ustawowe kompetencje organu (czyli KNF).

Spółka wystosowała też pismo do KNF wzywające do usunięcia naruszenia prawa, tj. do usunięcia nazwy spółki z listy ostrzeżeń publicznych i zaprzestania w ten sposób naruszania dóbr osobistych spółki.

KNF odmówiła, ponieważ prowadzenie tej listy należy do jej obowiązków określonych prawem. Ma ona przecież obowiązek umieszczać na liście podmioty, w stosunku do których wystosowane zostało zawiadomienie o możliwości popełnienia przestępstwa na rynku finansowym.

Naczelny Sąd Administracyjny wydał w tej sprawie postanowienie (30 sierpnia 2011, sygn. akt II GSK 1561/11), w którym stwierdził m.in., że umieszczenie nazwy spółki na liście ostrzeżeń:

…nie spowodowało dla wpisanego tam podmiotu żadnych skutków prawnych w postaci pozbawienia go jakichkolwiek praw lub przysporzenia obowiązków. Wpis stanowi wyłącznie informację o tym, że spółka nie posiada uprawnień (zezwolenia) na prowadzenie określonej działalności bankowej. Sama ta informacja nie jest źródłem zakazu prowadzenia takiej działalności. Jej opublikowanie nie narusza również dóbr osobistych spółki, ponieważ takich skutków nie można przypisać stwierdzeniu okoliczności nie budzących wątpliwości co do zgodności z prawem i ze stanem faktycznym. 

„Sporny wpis jest […] jedynie kierowanym do osób trzecich przekazem informacji o tym, że ten podmiot nie może prowadzić określonej działalności bankowej”

Faktycznie spółka nie posiadała żadnego zezwolenia na przyjmowanie wkładów pieniężnych w celu obciążania ich ryzykiem.  Opublikowanie takiej informacji było zgodne z prawdą. Umieszczenie takiej informacji zgodne z zadaniami KNF i celem istnienia listy ostrzeżeń.

Lista ma informować o podmiotach co do których jest podejrzenie, że prowadzić mogą bez zezwolenia KNF działalność regulowaną na rynku finansowym, tak by w potencjalny klient, szczególnie konsument mógł podjąć decyzję o tym, czy zostać klientem firmy czy nie.

Podsumowanie

Jeśli zatem KNF umieszcza na liście ostrzeżeń publicznych dane spółki, w stosunku do której złożono zawiadomienie o możliwości popełnienia przestępstwa to działa zgodnie z obowiązkami nań nałożonymi przez ustawę o nadzorze na rynkiem finansowym.

Trudno zatem postawić zarzut, że jest to naruszenie dóbr osobistych w wypadku umieszczenia na liście spółki względem, której wystosowano zawiadomienie o możliwości popełnienia przestępstwa gdy istniały ku temu podstawy.

Ustawa nakazuje KNF publikować dane takich podmiotów na liście ostrzeżeń, jak i w mediach, tak aby informacja mogła dotrzeć w szczególności do konsumentów, i dać szanse na świadome podjęcie decyzji o nawiązaniu współpracy czy podpisaniu umowy z daną spółką.

Jeśli KNF działa zgodnie z ustawą o nadzorze nad rynkiem finansowym i na jej podstawie to działanie takie nie będzie bezprawne.

Zaś podstawą ubiegania się o odszkodowanie od Skarbu Państwa za naruszenie dóbr osobistych może być sytuacja gdy spełnione są dwie przesłanki, tj. działanie organu jest bezprawne oraz jednocześnie istnieje normalny związek przyczynowo-skutkowy między tym bezprawnym działaniem lub zaniechanie organu a szkodą przez to wywołaną.

Aby uzyskać odszkodowanie należałoby wykazać zaistnienie obu tych przesłanek. W praktyce może się to okazać bardzo trudne.

Trudność w realizacji roszczeń – tak na drodze cywilnej, jak i administracyjnej – przez spółkę jest krytykowana, ponieważ rzeczywiście w przypadku gdy spółka nie narusza prawa w swoim działaniu to de facto nie ma skutecznego narzędzia do “zdjęcia” jej z listy ostrzeżeń, dopóki postępowanie karne nie zostanie ukończone, i ponosi wszystkie negatywne skutki zaistnienia na liście.

Zaś dochodzenie roszczeń na drodze cywilnej jak wyżej opisałam również nie jest proste. Wymaga bowiem udowodnienia, że zaistniały przesłanki, które opisałam powyżej.

 

***

Po przeczytaniu: „Spółka na liście ostrzeżeń KNF – czy można ubiegać się o usunięcie z listy ostrzeżeń lub uzyskać odszkodowanie za naruszenie dóbr osobistych”, zapraszam również do lektury:

 

 

Co tak naprawdę znaczy fakt, że firma jest na liście ostrzeżeń publicznych KNF (Komisja Nadzoru Finansowego)? Czy z taką firmą należy zerwać współpracę? Czy to jest niebezpieczne dla konsumentów i kontrahentów firmy?

Trudno odpowiedzieć jednoznacznie. Na pewno nie można lekceważyć faktu znalezienia się na liście ostrzeżeń i należy być czujnym.  Nie ulegajmy jednak emocjom zbyt pochopnie. Zawsze zbadajmy dokładnie case danej firmy by podjąć świadomą decyzję co do kontynuacji bądź nie współpracy z taką firmą. Dlaczego?

Lista ma charakter informacyjny i ma informować o ryzyku związanym ze współpracą z daną firmą.  To, że dana firma jest liście nie musi oznaczać, że działa ona nielegalnie, a jej pracownicy popełniają przestępstwa na rynku finansowym.

Warto przypomnieć, że na liście ostrzeżeń publicznych mogą się znaleźć przedsiębiorcy działający w różnych branżach – nie tylko firmy określające się jako podmioty rynku finansowego.

Wystarczy że wystosowano zawiadomienie o podejrzeniu popełnienia przestępstwa z katalogu wymienionego w art. 6b ust. 1 ustawy o nadzorze nad rynkiem finansowym, w stosunku do tej firmy. Więcej o przesłankach znalezienia się na liście ostrzeżeń publicznych pisałam w moim wcześniejszym wpisie do którego link znajdziesz TUTAJ.

Co naprawdę oznacza złożenie zawiadomienia
o podejrzeniu popełnienia przestępstwa?

Zawiadomienie o podejrzeniu popełnienia przestępstwa, z katalogu art. 6b ust. 1 ustawy o nadzorze nad rynkiem finansowym może złożyć właściwie każdy. W wyniku złożenia takiego zawiadomienia organy ścigania zobowiązane są podjąć działania zmierzające do ustalenia czy rzeczywiście przestępstwo mogło być i zostało popełnione.

Co się dzieje potem?

Firma na liście ostrzeżeń publicznych KNF - a może niewinna?

Jeśli prokurator stwierdzi, że nie ma podstaw do wszczynania to po prostu wyda postanowienie o odmowie wszczęcia postępowania.

Jeśli zaś są jakiekolwiek podstawy by sądzić, że mogło zostać popełnione przestępstwo to postępowanie jest prowadzonej lecz gdy okaże się czynu zabronionego nie popełniono to postępowanie zostanie zakończone umorzeniem lub zostanie wydany przez sąd wyrok uniewinniający. Pamiętajmy zaś, że dopiero prawomocny wyrok skazujący świadczy o tym, że firma czy jej pracownicy działali nielegalnie czy popełnili przestępstwo.

Od momentu złożenia zawiadomienia o popełnieniu przestępstwa do momentu prawomocnego zakończenia postępowania w takiej sprawie gdzie firma okaże się niczemu niewinna może upłynąć nawet kilka lat! I dopiero po tym czasie można usunąć jej dane z listy ostrzeżeń. I przez cały ten czas firma widnieje na „czarnej liście” ponieważ to już samo złożenie zawiadomienia o przestępstwie jest podstawą upublicznienia informacji na liście ostrzeżeń.

Zawiadomienie nie musi dotyczyć
całej działalności firmy

Być może zawiadomienie o przestępstwie dotyczy jednej z wielu działalności firmy, jednego jej wycinka. Także i wtedy oddziałuje ono na wizerunek i reputację całej firmy, która znalazła się na liście ostrzeżeń publicznych KNF.

Firma może bronić się przed zarzutami stawianymi w zawiadomieniu na etapie postępowania karnego, nie ma jednak możliwości odwołania się od faktu wpisu na listę ostrzeżeń publicznych.

Skutki biznesowe

Skutek dla biznesowej działalności podmiotu, który został wpisany na listę ostrzeżeń może być bardzo daleko idący… tj. od utraty dobrego imienia i reputacji na rynku, poprzez utratę klientów, aż do upadłości samej firmy.

Warto zauważyć, że z uwagi na znalezienie się na liście ostrzeżeń publicznych firma może stać się niechcianym klientem dla instytucji finansowych.  Oceniają one swoich klientów i kontrahentów pod katem reputacji i wiarygodności, w tym m.in. pod kątem tego czy znajdują się one na jakichkolwiek listach sanacyjnych czy listach ostrzeżeń. Znalezienie się na takiej liście może skutkować wypowiedzeniem umowy przez bank, a także tym, że inne banki nie będą chciały świadczyć usług podmiotowi z listy ostrzeżeń.

Zatem lista ostrzeżeń publicznych to narzędzie o ogromnej możliwości rażenia… mimo, że chodzi tu jedynie o podejrzenie popełnienia przestępstwa, które to musi zostać zweryfikowane w toku postępowania karnego.

Na szali kładziemy zatem po jednej stronie interes publiczny. Po drugiej zaś interes i niezakłóconą wolność prowadzenia działalności przez przedsiębiorcę, a niektórzy twierdzą, że również prawo do ponoszenia konsekwencji dopiero po wydaniu wyroku…

Jak to wygląda w praktyce?
Kilka realnych case’ów

Od czasu afery AmberGold umieszczenie firmy na liście ostrzeżeń potrafi skutecznie zdyskredytować firmę na rynku. Mimo, że jeśli chodzi o samą firmę AmberGold tak się nie stało, bo spółka ta została umieszczona na liście ostrzeżeń KNF kilka lat przed wybuchem samej afery. Lecz ten fakt w owym czasie nie wzbudzał zainteresowania potencjalnych klientów tej firmy. Niestety w tym wypadku lista ostrzeżeń nie odniosła wystarczająco odstraszającego skutku. Można powiedzieć, że właśnie sprawa AmberGold “spopularyzowała” listę ostrzeżeń publicznych KNF.

Warto weryfikować listę jako źródło informacji o ewentualnych ryzykach związanych z działalnością firm na niej zamieszczonych, a jednocześnie też pamiętać o zasadach jakimi się ona rządzi, które opisuję w tym i poprzednim moim poście dotyczącym listy ostrzeżeń.

Poniżej trzy moim zdaniem ciekawe przypadki podmiotów, które znalazły się na liście ostrzeżeń, a które jak okazało się na końcu – nie popełniły przestępstw. Co oczywiście nie znaczy, że takie przypadki są masowo występujące, a jedynie, że warto mieć wiedzę, że takie również bywają.

mySafety

W styczniu 2017 roku KNF zwrócił się do mySafety sp. z o.o., spółki zajmującej się ochroną tożsamości, efektywnym blokowania kart i dokumentów czy odzyskiwaniem kluczy, z prośbą o złożenie wyjaśnień. KNF zawiadomiła prokuraturę o podejrzeniu popełnienia przestępstwa  z art. 430 ustawy o działalności ubezpieczeniowej i reasekuracyjnej (wykonywanie czynności ubezpieczeniowych lub działalności reasekuracyjnej bez zezwolenia).

W czerwcu 2017 roku wpisano firmę na listę ostrzeżeń. Złożono zawiadomienie o podejrzeniu popełnienia przestępstwa. Sprawa toczyła się kilka dobrych miesięcy, podczas których obsługujący spółkę bank wypowiedział jej umowy, kontrahenci zaczęli się odwracać od spółki, wstrzymując współpracę lub ją ograniczając, a nawet niektórzy z nich byli proszeni o składanie wyjaśnień przez organy nadzoru. W październiku 2017 roku postępowanie zostało umorzone przez prokuraturę, a następnie po złożeniu zażalenia przez KNF, umorzone przez sąd. Spółkę skreślono z listy ostrzeżeń w lutym 2018 roku.

Faktem jest, że KNF działała w ramach swoich uprawnień i w interesie publicznym, bo ciąży na niej obowiązek dbania o bezpieczeństwo na rynku finansowych a także prawny obowiązek podania do publicznej wiadomości faktu złożenia zawiadomienia o podejrzeniu popełnienia przestępstwa, co wynika wprost z ustawy o nadzorze nad rynkiem finansowym. Jednak niestety w tym wypadku firma poniosła negatywne konsekwencje, niewiele brakowało do stanu upadłości, mimo, że oczyszczono mySafety z zarzutów. Spółka, po zakończeniu postępowania została szybko usunięta z czarnej listy, ale wyjście na prostą wymagało dłuższego czasu.

Dom Maklerski Pekao

20 lipca 2016 roku Komisja Nadzoru Finansowego skierowała zawiadomienie do prokuratury. Wpisała na listę ostrzeżeń publicznych Dom Maklerski Pekao SA. Wpis był konsekwencją decyzji KNF z 5 lipca 2016 roku, na mocy której Komisja nałożyła karę pieniężną w wysokości 125 tysięcy złotych za istotne naruszenie art. 69 ust. 1 w związku z art. 69 ust. 2 pkt 5 ustawy o obrocie instrumentami finansowymi poprzez świadczenie usług doradztwa inwestycyjnego bez wymaganego zezwolenia – dotyczyło to okresu co najmniej od stycznia 2012 roku do kwietnia 2012 roku.

Zawiadomienie o przestępstwie dotyczyło wyłącznie wykonywania czynności doradztwa inwestycyjnego w ograniczonym czasie około kwartału i to kilka lat wcześniej. Zatem w momencie wpisu na listę ostrzeżeń nie KNF nie identyfikowała naruszeń. W związku z umieszczeniem tak znanego, dużego i profesjonalnego podmiotu na liście KNF otrzymywała wiele zapytań w tej sprawie. I w związku z tym wydała nawet specjalny komunikat wyjaśniający okoliczności umieszczenia Domu Maklerskiego Pekao na liście ostrzeżeń.

KNF zwróciła w nim uwagę, że zawiadomienie dotyczy fragmentu działalności. Co nie wpływa na ocenę legalności działalności podmiotu prowadzonej w pozostałych obszarach. W przypadku Domu Maklerskiego Pekao S.A. zawiadomienie dotyczyło wyłącznie wykonywania czynności doradztwa inwestycyjnego bez zezwolenia KNF w okresie co najmniej od stycznia 2012 roku do kwietnia 2012 roku. Urząd KNF zaznaczył, że przepisy nie dają możliwości odstąpienia od umieszczenia podmiotu na liście ostrzeżeń publicznych nawet wówczas, gdy podmiot formalnie zadeklarował i faktycznie zaprzestał prowadzenia działalności, która budzi wątpliwości co do zgodności z prawem.

T-Mobile

T-Mobile oferowało swoim klientom usługę “bezpieczne urządzenie” na wypadek kradzieży lub też zniszczenia telefonu.

KNF uznał, że była to sprzedaż ubezpieczeń bez wymaganego zezwolenia, a więc naruszenie art. 225 ust. 2 w zw. z ust. 1 ustawy o działalności ubezpieczeniowej obowiązującej ówcześnie, i złożyła zawiadomienie o podejrzeniu popełnienia przestępstwa do prokuratury. Jednocześnie T-Mobile wpisano na listę ostrzeżeń KNF. Ostatecznie po dwóch latach postępowanie zostało umorzone, T-Mobile oczyszczacze z zarzutów i wykreślone z listy ostrzeżeń.

Zatem…

Jak widzisz, bywają też przypadki, że na liście ostrzeżeń znajdują się uznane lub znane podmioty. Umieszczenie na liście może być związane jedynie z małym wycinkiem działalności danej spółki.  Może być też tak, że postępowanie wobec podmiotu z listy, mimo, że trwające kilka lat, skończy się jego uniewinnieniem.

***

Po przeczytaniu: „Firma na liście ostrzeżeń publicznych KNF – a może niewinna?”, zapraszam również do lektury:

Photo by Arisa Chattasa on Unsplash